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工运探索】对劳务派遣制度进行修改非常必要
来源:巴中海宇工程劳务有限公司  |  发布时间:2012-11-18  |  浏览次数:
很多企业的正式员工,除了工资之外,还享受很多福利,比如企业年金、住房公积金以及各种补贴等,仅仅规定“同工同酬”实际上并没有彻底解决平等待遇的问题,因此,应当在“劳动报酬”之外,增加同等其他待遇的规定
作为一种新兴的用工制度,劳务派遣在我国发展的非常迅猛。根据全国总工会测算,到2011年,全国被派遣劳动者人数已经达到了3700万人。
 
从目前劳务派遣用工的情况来看,存在着诸多问题,比如劳务派遣单位成立条件简单,派遣公司泛滥等等。《劳动合同法》修正案(草案)专门针对劳务派遣制度出现的种种问题进行修改是非常有必要的,北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称北京致诚农民工中心)作为专业为农民工提供法律援助的机构,在办理大量劳务派遣案件时也发现了法律的不足,并总结了自己的意见,现结合《劳动合同法》修正案(草案)的内容,提出修法建议。
劳务派遣协议应当在劳动行政部门备案
 
与原《劳动合同法》相比,修正案提高了劳务派遣单位的设立条件,不仅将注册资本从50万元提高到了100万元,而且还要经过劳动行政部门的行政许可。
 
我们认为,在此之外,在劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议之后,还应当向劳动行政部门进行备案。劳动行政部门在核发劳务派遣的行政许可时,只是审查其是否具备劳务派遣单位设立的条件,而对派遣单位成立之后,向哪些用工单位、哪些岗位派遣员工却不再审查。要求对派遣协议进行备案,可以对派遣单位和用工单位是否是在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施劳务派遣进行监督。同时,备案之后,一旦劳动者与劳务派遣单位发生争议后,可以通过备案信息查询劳务派遣协议是否符合法律规定,以此为据维护自己的合法权益。
如果劳务派遣单位在签订派遣协议之后没有进行备案的,应当按照修正案(草案)的第九十二条的规定进行处罚。
被派遣劳动者与用工单位的员工应“同工同酬同待遇”
同工同酬的规定一定程度上保障了劳动者权益,但是我们认为,很多企业尤其是国有企业的正式员工,除了工资之外,还享受很多福利,比如企业年金、住房公积金以及各种补贴等,仅仅规定“同工同酬”实际上并没有彻底解决平等待遇的问题,因此,应当在“劳动报酬”之外,增加同等其他待遇的规定,即六十三条应改为:
“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬同待遇的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬及其他待遇确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬及其他待遇应当符合前款规定。”
“ 三性 ” 岗位均不应超过六个月的派遣期限
《劳动合同法》修正案(草案)将临时性界定为工作岗位存续时间不超过六个月,我们认为是比较清晰、可操作的。但什么是“辅助性”工作岗位就难以界定,按照草案的解释,为主营业务提供服务的就是辅助性岗位,那只要是单位核心业务之外的其他岗位,是否都可以采用劳务派遣?如果这样来理解,绝大多数岗位仍然是可以适用劳务派遣的。并且,辅助性岗位也是企事业单位需要的、长期存在的岗位,仅由于其是非主营业务就可以使用派遣工,也是不公平的。从“替代性”来看,修正案界定为职工“因脱产学习、休假等原因”造成的一定期间的岗位空缺,这种开放式的列举实际上可以将很多原因纳入其中,用人单位完全可以将各种原因纳入到“等”的范围之内,比如单位辞退某员工造成的岗位空缺是否符合替代性条件?并且,“一定期间”也是模糊规定,如果员工是长期离开工作岗位的,则应当再招用正式职工,而不是使用劳务派遣。
我们建议,将“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”改为“劳务派遣只能在不超过六个月的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。即无论是哪种可适用劳务派遣的岗位,均不应超过六个月,将劳务派遣真正界定为补充性的用工方式。
 
未经许可从事劳务派遣业务的,劳务派遣单位与用工单位签订的派遣协议,以及劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同均应视为无效;被派遣劳动者应直接认定为用工单位的员工
我们认为,劳务派遣单位没有取得许可而擅自经营劳务派遣业务的,由于其主体不适格,因此劳务派遣单位与用工单位签订的派遣协议、以及劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同均应属于无效。而用工单位在选择劳务派遣单位时本应承担审查义务,其未审查出劳务派遣单位未经许可的情况,即应承担不利后果,即被派遣劳动者直接认定为是用工单位的员工。
 
建议在修正案中增加一条“用工单位在与劳动者的劳动关系终止之后一年内,不得以被派遣劳动者的身份招用该员工。违反该规定者,被派遣劳动者视为用工单位的员工。”
增加该规定,主要是制止“逆向劳务派遣”这种故意钻法律漏洞的行为。在北京致诚农民工中心办理的大量劳务派遣案件中,大多数农民工都是在用工单位已经工作一段时间后,被强制性要求与劳务派遣单位签订劳动合同,然后再以“被派遣劳动者”的身份继续工作,而实际上除了身份有所变化外,工作岗位、工资待遇等等都不变。通过将正式职工变为劳务派遣工,用工单位就可以避免签订无固定期限合同的责任,而且可以随时将劳动者退回劳务派遣单位。我们认为,该条文通过限定一年的时间间隔,防止用工单位“逆向劳务派遣”的行为。
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